La subvention d’un Commun Numérique à l’épreuve de la Crise Covid

Intérieur du Ministère des Finances, de l'Economie et de l'Industrie 13/10/2021 JASPART Olivier Tous droits réservés

Intérieur du Ministère des Finances, de l’Economie et de l’Industrie
13/10/2021 JASPART Olivier Tous droits réservés

 

La crise sanitaire aura permis le déploiement rapide de nouvelles solutions numériques ou la généralisation de pratiques numériques en matière de santé publique, de manière accélérée.

L’objet du présent article est de dresser un premier bilan de cette politique mise en œuvre par l’Etat et les différentes administrations publiques dans le cadre de la gestion de la crise sanitaire.

Il s’agira en effet de constater l’usage de l’offre de concours (I) dans le cadre de partenariats avec des opérateurs numériques divers, puis de voir comment la solution Covid Tracker aura permis la mise à l’épreuve de la notion du service public citoyen (II).

I) L’offre de concours

Cette offre de concours spontanée répond à une carence de l’initiative publique et a fait l’objet d’une acceptation par l’administration sous la forme d’une subvention. Il sera alors intéressant de s’interroger sur la pertinence d’une telle notion au regard de la contribution des différents acteurs durant cette crise. Ainsi, il s’agira de considérer la pertinence de la qualification de la subvention d’une initiative privée numérique qui concourt à l’intérêt général (A). Puis, il s’agira de se questionner sur l’éventuel avenir de ce type de contrat, délivrant un avantage en nature et l’octroi d’un droit exclusif ou spécial hors de toute procédure de sélection préalable (B).

A) La subvention d’une initiative privée qui concourt à l’intérêt général

Dans le cadre de la démonstration, nous nous pencherons sur le cas du traçage des rencontres de personnes par l’intermédiaire d’applications privées promues par les Pouvoirs publics, comme “Briser la chaîne(1). Ainsi, il conviendra d’abord de voir les effets de la qualification de l’octroi d’un tel avantage en subvention (1), avant de le comparer aux autres types de contrats administratifs (2).

  1. les conséquences de la qualification en subvention 

L’article 9-1 de la loi n°2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations vient poser le régime juridique de la subvention.

Constituent des subventions, au sens de la présente loi, les contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires.

Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent.”

La subvention est donc une réponse de la part de l’administration, nécessitant une décision. C’est une réaction de la part de l’acteur public à une initiative privée. Toutefois, cette initiative fait écho à l’intérêt général, elle revêt une utilité publique, justifiant l’accord d’une contribution de toute nature, pécuniaire ou non, de la part de l’administration. Le cas échéant, la contribution non pécuniaire doit être valorisée, quantifiée par l’administration.

La subvention ainsi accordée doit permettre au bénéficiaire de pouvoir financer ou porter son activité en assumant le risque de son exploitation. Toutefois, le Législateur établit une barrière en estimant que lorsque, en réalité, la subvention vise à rémunérer des prestations répondant à un besoin, il ne peut s’agir d’une subvention, mais d’un contrat de la commande publique.

Enfin, il convient de souligner que la subvention considérée ne peut être qualifiable comme telle uniquement si elle est accordée à une personne morale de droit privé, de toute nature, qualifiée ici de “organisme de droit privé bénéficiaire”. Il ne peut pas y avoir de subvention accordée, en principe, à un particulier ou à un groupe de personnes physiques.

Dès lors, il ne semble pas incohérent de considérer que l’association porteuse de l’application “Briser la chaîne” ait bénéficié d’une subvention de la part de la Sécurité sociale, lorsque celle-ci a pris la décision d’utiliser cette application pour permettre d’effectuer un “contact tracking”, le traçage des rencontres de personnes, et en a fait la promotion. Une telle décision a ainsi permis à l’administration de faire la publicité et la promotion d’une telle application, sans nécessité de procéder à la définition préalable de son propre besoin.

La nature de cette subvention porte sur la mise en place d’un canal unique de plateforme permettant de procéder au traçage des rencontres de personnes. Un tel service de plateforme numérique répond évidemment à la définition posée au code de la consommation(2), mais interroge toutefois sur son risque de requalification en téléservice, au sens de l’ordonnance n°2005-1516 du 8 décembre 2005 relative aux échanges électroniques entre les usagers et les autorités administratives et entre les autorités administratives, et notamment son article 1(2).

En effet, doivent être considérées comme “autorités administratives” soumises à cette ordonnance, notamment “les autres organismes chargés de la gestion d’un service public administratif”, en plus des personnes morales de droit public. Ainsi, l’octroi d’un tel avantage à un opérateur de plateforme peut être qualifiable d’une forme de dévolution de service public au regard des critères jurisprudentiels posés par la décision du Conseil d’Etat du 22 février 2007, APREI, n°264541(3). Pour rappel, le juge administratif considère “qu’indépendamment des cas dans lesquels le législateur a lui-même entendu reconnaître ou, à l’inverse, exclure l’existence d’un service public, une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogatives de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public ; que, même en l’absence de telles prérogatives, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission”.

Au regard de ces éléments, et notamment des contraintes d’organisation du service traçage des personnes imposées par l’administration, tant dans l’organisation ou le fonctionnement du service, il semble logique de considérer que l’avantage accordé à l’application “Briser la chaîne” est de nature à lui confier une partie de la gestion d’un service public. 

Dès lors, le service de plateforme doit être considéré comme étant soumis à l’ordonnance de 2005 et notamment, il convient de le considérer comme un téléservice, tel que défini au 4° du II. de son article 1 : “ tout système d’information permettant aux usagers de procéder par voie électronique à des démarches ou formalités administratives”.

Par conséquent, l’ensemble des personnes morales bénéficiant d’un tel avantage, qualifiable de subvention, doit être considéré comme des administrations au sens de l’article L100-3 du code des relations entre le public et l’administration (4).

  1. comparaison avec les autres contrats administratifs

Si l’administration n’est pas à l’origine d’une commande, ou bien qu’elle n’a pas définis de besoin, volontairement ou non, mais apporte son soutien à une initiative privée, qui concourt à l’intérêt général, elle ne saurait être tenue de procéder à la mise en concurrence préalable en vue de l’attribution d’un contrat de la commande publique.

Toutefois, il convient de s’interroger s’il n’eût pas été plus pertinent pour l’administration de passer par une telle procédure de mise en concurrence afin de mettre en place un tel téléservice.

En effet, la théorie des circonstances exceptionnelles permet aux acheteurs publics de pouvoir déroger aux règles de mise en concurrence, notamment du point de vue des délais de publicité, si l’urgence le justifie. Ainsi, l’article R2122-1 du code de la commande publique(5) prévoit que “l’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’il ne pouvait pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées.

(…)

Le marché est limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence.”

Le nouvel article L2711-1 du code la commande publique (6) tel qu’issu de la loi n°2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l’action publique permet à l’Autorité réglementaire de pouvoir prendre par décret des dispositions, nécessitées par l’urgence, en vue d’adapter les règles de passation et d’exécution des marchés publics.

Ces points étant rappelés, il aurait été tout à fait possible pour l’administration de définir son besoin et de procéder rapidement à une négociation en vue de l’attribution d’un marché public. Toutefois, un marché public est un type de contrat public dont il convient de rappeler sa définition posée à l’article L1111-1 du code de la commande publique (7).

Un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.”

Le choix du marché public a été celui des AP-HP en 2018 (8) pour des applications comme DoctoLib pour la prise de rendez-vous de consultation. Pourtant, ce n’est pas l’option du marché public qui semble avoir été prise dans le cadre du “partenariat” avec les plateformes pour les prises de rendez-vous dans le cadre de la politique de vaccination, comme nous verrons plus tard.

En outre, il convient de se poser la question si, en réalité, une concession de service ne répondrait pas davantage à la définition de ce type d’activités, dès lors que l’administration a défini son besoin. En effet, la concession, telle que définie à l’article L1121-1 du code de la commande publique prévoit que “un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, qu’il a supportés.”

Dès lors que l’exploitation est ses risques inhérents sont supportées par l’opérateur privé, il convient de considérer que le contrat est qualifiable de concession de service. Cette solution a bien été rappelée par le Conseil d’Etat, dans sa décision du 9 juin 2021, Ville de Paris, n°448948.(9) Aussi, il semble, bien que l’initiative soit d’origine privée, il aurait mieux valu envisager la passation d’une concession de service, puisque le service et le modèle économique font porter l’ensemble du risque à l’opérateur, tout en le contraignant à respecter les règles posées par l’administration.

Au final, il a été révélé que “Briser la Chaîne” reçoit une subvention de 30.000 euros, ce qui, ne dépasse pas le seuil des aides de Minimis, et ne peut toutefois être considérée comme une subvention entrant dans le paquet Altmark (10) et justifier l’intervention publique dans le cadre d’un service d’intérêt économique général. La distorsion de la concurrence européenne n’est, a priori, pas avérée, en tout cas, du point de vue de la théorie du droit public économique.

 

B) L’avantage en nature et l’octroi d’un droit exclusif ou d’un droit spécial hors procédure de sélection préalable

Nous avons envisagé le cas de “Briser la chaîne”, une association subventionnée par la Sécurité sociale et qui est devenue l’opérateur exclusif et privilégié de cette administration pour entreprendre les opérations de recherche des contacts des personnes rencontrées par les “cas-contacts” (contact tracking).

Le fait que ce soit une association présume son caractère non économique, ou, en tout état de cause, hors de toute concurrence. Or, la subvention ainsi accordée place, en plus du versement pécuniaire, l’opérateur dans une situation de titulaire d’un droit exclusif, dans la mesure où il est le seul en charge de la gestion d’un tel service. Ce droit exclusif prend alors la forme d’un monopole. Or, ce monopole oblige l’ensemble des usagers à utiliser le service offert par le logiciel mis à disposition de l’administration et donc à se trouver en situation de dépendance à l’égard du gestionnaire du téléservice. Il s’agit de l’application de l’ubérisation du service public (11), sa mise en plateforme comme nous avons pu l’envisager dans un autre article (12). A supposer que le “monopole créatif” demeure entre les mains de l’administration, il est à noter que l’association se trouve en réalité en situation de concurrence économique, dans la mesure où d’autres opérateurs sont ou seraient susceptibles de pouvoir offrir le même type de prestations à l’administration. 

Aussi, l’octroi de la subvention se révélerait être davantage une décision qui viendrait limiter l’accès à d’autres opérateurs sur une place de marché, en contradiction avec la directive “services” de l’Union européenne (13). En effet, l’application de cette directive aux occupations domaniales physiques à caractère économique oblige désormais à les soumettre à une procédure de sélection préalable(14). En outre, le Ministère recommande une telle procédure pour les occupations des dépendances du domaine privé (15), confirmé par le jugement du Tribunal judiciaire du Mans durant l’été 2021 en matière de bail commercial (16).

Il en résulte que, en matière d’octroi d’avantages en nature par l’administration, en notoriété ou en publicité ; à défaut de considérer qu’il s’agit d’une concession de service ; il conviendrait, pour l’autorité gestionnaire du service public, de procéder à une sélection préalable des opérateurs qui, à des fins économiques, proposent de tels services.

Dès lors, il conviendrait, pour l’administration ; en plus de procéder à un chiffrage du dédommagement de la contribution de l’initiative privée ; à devoir valoriser également le montant qu’un tel avantage en nature. La solution de la Cour de Justice de l’Union européenne (17) sur laquelle se base cette nouvelle législation, peut parfaitement venir à s’appliquer à la situation de l’octroi d’une subvention à un opérateur de logiciel en vue de détenir un droit exclusif sur la gestion d’un téléservice. Le nombre d’autorisations pour la gestion d’un tel service étant limité, il convient de considérer que l’octroi d’un tel avantage est susceptible de pouvoir porter atteinte au principe de la libre installation d’un service, au même titre que l’octroi d’un titre d’occupation confère un droit exclusif sur l’usage d’une dépendance domaniale. 

Aussi, il convient d’envisager, qu’à défaut de procéder à une mise en concurrence, en vue de la passation d’un contrat de la commande publique, il convient pour l’Autorité administrative de procéder à une sélection préalable des éventuels opérateurs susceptibles de pouvoir manifester un intérêt à disposer d’un tel avantage. 

C’est d’ailleurs dans cette logique de sélection préalable qu’il convient d’envisager l’octroi de droits spéciaux à trois entreprises, dont Doctolib, dans le cadre d’un partenariat avec l’Etat pour la prise de rendez-vous vaccinal en ligne, permettant à ces opérateurs de plateforme de se répartir la gestion de ce téléservice (18). Cette situation semble de rapprocher par ailleurs de celle l’octroi des droits de diffusion des matchs de football prévus par le code du sport (19). Il semble alors opportun pour le Législateur d’intervenir pour venir codifier cette situation et permettre aux opérateurs, économiques ou non, de pouvoir y voir plus clair..

A défaut d’une telle clarification, nous serions coincés dans le mimétisme du code général de la propriété des personnes publiques, en accordant une subvention sans procédure de sélection préalable à une association gestionnaire d’un logiciel libre et ouvert, mais en charge du traitement des données à caractère personnels sans contrôle administratif étendu, dans la mesure où nous sommes en présence d’une initiative privée qui assume l’entièreté du risque. Tandis, qu’au contraire, il y aurait l’octroi d’une subvention accordée à des opérateurs économiques, propriétaires de solutions numériques, sélectionnées dans le cadre d’une procédure qui aurait permis à l’administration de définir plus précisément ses attentes et les obligations des opérateurs à l’égard du traitement des données personnelles notamment.

Nous remarquons en conséquence, la grande difficulté à imaginer un dispositif clair permettant d’obtenir, en dehors de toute commande publique, l’ébauche d’un partenariat équilibré entre un opérateur de plateforme, agissant comme opérateur économique ou non, et l’administration. Il est plus sûrement souhaitable en tout état de cause pour l’administration d’imaginer la mise en place, à terme, d’appels à communs(20) ou d’appels à défis(21), lui permettant de mieux canaliser les initiatives privées, tout en dégageant tout risque d’entorse à l’accès au marché, tel que considéré par la directive “services”.

Toutefois, là encore, ce modèle de “sélection préalable” n’est pas encore tout à fait clair pour permettre la généralisation de cette procédure, notamment dans la mesure où ces appels invitent à la fois des organisations et des personnes physiques à œuvrer à la mise en place de logiciels libres, en échange d’une subvention et sous promesse par ces acteurs hétéroclites de s’instituer en association.

Désormais, il s’agit d’envisager l’hypothèse d’un engagement individuel à une œuvre d’utilité publique.
II) Déclinaison du “service public” citoyen : CovidTracker

 

L’engagement individuel ou collectif non structuré en personne morale est difficile à envisager au regard des dispositifs en place. Ainsi, l’exemple de la solution CovidTracker nous permettra d’envisager l’impasse du statut de collaborateur occasionnel au service public et de celui de volontaire en réserve civile, malgré leur utilité pratique incontestable (A). Enfin, nous tenterons d’envisager le cadre d’un droit à la contribution et la mise en place d’une procédure vertueuse d’usage et de réusage des données produites par les différents acteurs d’une même Communauté d’usage (B). 

A) L’impasse du statut de collaborateur occasionnel au service public et de celui de “réserviste civil”.

Guillaume Rozier est un citoyen qui a pris l’initiative de mettre en place un agrégateur de données, intitulé CovidTracker(22). Cette solution utilise les informations publiques diffusées par les administrations, notamment la Sécurité sociale et le Ministère de la Santé et joue un rôle d’intermédiaire dans leur réemploi à destination du grand public. Très vite, la force et l’ergonomie de la solution en font un outil de référence tant pour les médias que pour les pouvoirs publics.

Le 21 mai 2021, sur le rapport du Ministre de l’économie, des finances et de la relance (23), le  Président de la République élève Guillaume Rozier au grade de Chevalier de l’Ordre national du mérite, pour avoir pendant un an été au service de la création d’un site internet dans le cadre de la pandémie de la Covid-19.

Aucune convention n’a lié ce citoyen à l’Etat ou à la Sécurité sociale. Celui-ci affirmant même “n’avoir reçu aucun investissement ni rémunération de l’État pour son travail sur les différents outils de CovidTracker”. 

A aucun moment, l’Administration n’a émis un appel à volontaires pour la constitution d’un tel fichier. Au demeurant, aucune disposition de la réserve civile ne permet de mobiliser actuellement un citoyen ou un groupe de citoyens volontaires pour oeuvrer à la réalisation d’une solution qui n’aurait pas été préalablement commandée par l’administration, ou bien qui répondrait de manière préalable à la définition d’un besoin qu’elle aurait exprimé. Nous nous trouvons bien dans une situation de découverte spontanée d’un besoin, imprévisible pour l’Etat et ses acteurs publics. Dans une certaine mesure, l’ubérisation de l’Etat, déclinée comme l’absence de plans et de stratégies planifiées pour faire face à une situation donnée, est totalement caractérisée. Il y a bien ici une carence manifeste de l’initiative publique. Cette carence a été palliée par l’initiative spontanée d’un citoyen qui disposait des moyens et des compétences pour agir.

Ce travail gratuit et volontaire a permis de développer un usage qui, d’une certaine manière, a revêtu une utilité publique. En effet, en plus de permettre d’assurer une mission de médiation des informations publiques, la solution développée aura permis également, par son usage ; à mettre au défis l’administration de publier à temps, et dans une granularité plus précise, l’ensemble des informations publiques relatives à la situation sanitaire. Ce droit au défis n’est pas sans rappeler la notion néerlandaise de “Right to challenge”(24), déclinée sous un format numérique, et plus théoriquement, de la notion de “Service public citoyen”(25).

Or, dans une telle perspective, le statut de collaborateur occasionnel au service public ne saurait être l’outil le plus idoine à répondre aux risques juridiques d’une telle contribution. En effet, il s’agit dans un premier temps d’une contribution volontaire de la part du citoyen, qui ne saurait être considéré comme agent, même “par accident”, dans la mesure où il n’y a aucun lien de subordination entre lui et l’Administration. Les éléments caractérisant cette collaboration manquent pour permettre, le cas échéant, à l’Administration de pouvoir être reconnue comme responsable de l’organisation de cette solution. Cela signifie alors que, si la solution est mal conçue ou bien qu’elle soit viciée, la responsabilité administrative ne saurait être engagée. 

Cela est embarrassant lorsque, comme nous le verrons plus loin, les données générées par cette solution privée sont reprises par l’Administration pour son propre compte. Il faut donc considérer qu’il existe une limite entre les articles 11 et 15 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 (26). Ainsi, l’administration qui diffuse ses informations publiques répond à l’obligation de rendre compte de son activité ; au contraire, le citoyen qui retraite ces informations publiques agit pour assurer la libre communication des pensées et des opinions. Cette action intervient dans le respect des lois et de l’ordre public, mais serait soumise, par principe à l’autorité judiciaire, gardienne des libertés fondamentales, aux termes de l’article 66 de la Constitution (27).

Il en va également de la notion de volontaire en réserve civile, dans la mesure où ce statut oblige a minima la conclusion d’un contrat d’engagement et subordonnant, le temps du service, le citoyen aux ordres de l’administration. Or, le statut de volontariat demeure précaire, notamment au niveau du droit européen et de la directive européenne sur le temps de travail de 2003(28) puis la jurisprudence Matzak de 2018(29) qui appliquent en effet aux pompiers volontaires des règles sur l’aménagement du temps de travail, comme le plafonnement à quarante-huit heures par semaine de l’activité cumulée entre travail et volontariat, le repos de sécurité quotidien et le paiement des cotisations salariales.

Lors d’un débat parlementaire du 23 septembre 2021(30), Marlène Schiappa, ministre déléguée auprès du ministre de l’Intérieur de France, chargée de la Citoyenneté  , a répondu ;

Je profite malgré tout de cette discussion pour préciser que, après un travail soutenu avec les services de la Commission européenne, nous avons pu conforter la position de la France sur l’absence d’applicabilité de la directive du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail, dite DETT. Ainsi l’arrêt Matzak de la Cour de justice de l’Union européenne n’implique-t-il nullement que tout sapeur-pompier volontaire doive automatiquement être considéré comme un travailleur au sens de la DETT – c’est très clair.

Néanmoins, ces échanges ne permettent d’offrir des garanties raisonnables pour faire durer notre modèle de volontariat que pour autant que l’on traite les situations locales, minoritaires probablement, qui pourraient le fragiliser devant les juridictions. Il nous semble en effet utile de préciser que ces échanges ne lient en rien la Commission ou une juridiction nationale, alors que des contentieux en sont déjà au niveau de l’appel en France, que certains renvois préjudiciels pouvant avoir un impact sur les activités de sapeur-pompier sont en cours et qu’il nous faut encore agir pour traiter au mieux ces fragilités.

Nos services ont lancé une large concertation en ce sens, visant tout d’abord à disposer d’un point précis de situation sur l’organisation du recours au volontariat dans les services d’incendie et de secours, ainsi que sur les propositions concrètes que ceux-ci peuvent faire pour traiter les fragilités qu’ils auraient identifiées.

Cet état des lieux, qui est en cours de consolidation, sera suivi par la mise en place de groupes de travail constitués, comme le ministre de l’intérieur s’y est engagé, pour partager les constats et identifier les nouvelles actions correctrices à entreprendre ensemble”.

 Ce statut de volontaire est donc fragile et nécessite de rester vigilant quant à son évolution future dans le cadre de l’application du droit européen.

Il est donc nécessaire de définir un nouveau régime, permettant la mise en place d’un cadre d’actions, soit au travers d’un droit à la contribution, tel que proposé par les Juristes Embarqués ; sous la forme d’un “service public citoyen” ; ou d’un pacte d’engagement, dans le cadre d’un principe de subsidiarité horizontale(31).

B) Le cercle vertueux de la réutilisation de données produite à la suite d’une réutilisation des données

Ici, nous sommes bien dans une sorte d’impasse conceptuelle de la dichotomie entre le droit judiciaire et le droit administratif. En effet, l’administration produit et diffuse une information publique, sous régime de droit public, qui est retraitée par la solution numérique, qui est partagée en licence libre, sous régime de droit judiciaire ; avant d’être à nouveau reprise par l’administration qui s’en servira pour produire des informations publiques.

La notion de réutilisation, initialement prévue par le code des relations entre le public et l’administration, vise à garantir une réutilisation dans un format ouvert, sous réserve de conserver la source originale par l’administration, permettant de ne pas falsifier la valeur de la donnée produite. Or, ici, le fait qu’un tiers retraite des informations publiques pour les diffuser sous un autre format entraîne le changement de régime juridique de la donnée. Il en résulte qu’il ne peut pas y avoir de déclinaison du droit administratif au-delà de l’acte d’intermédiation, à supposer que l’intermédiaire ne soit pas reconnu lui-même comme une administration, au sens de l’article L100-3 du code des relations entre le public et l’administration. Dès lors, lorsque l’administration émettrice initiale reprend une donnée retraitée, celle-ci entre dans le régime du droit judiciaire, l’obligeant à respecter les modalités de partage de l’intermédiaire. L’administration émettrice de la donnée devient alors à la fois ayant-droit de l’information publique et bénéficiaire finale de l’information retraitée. Le tiers acteur joue alors le rôle d’intermédiaire comme nous avons pu le démontrer dans un article précédent (32).

Toutefois, si l’acte de consommation par l’administration de la donnée retraitée est susceptible de répondre à un besoin, celui-ci n’est pas qualifiable de contrat de la commande publique, puisqu’il n’y a pas d’échange à caractère onéreux entre les parties. Cependant, en raisonnement par l’absurde, il serait tout à fait possible pour l’administration émettrice de l’information publique de participer au financement de l’intermédiaire qui retraite la donnée, dans le cadre d’un financement d’un commun numérique (33).

Si la prestation de service est caractérisée, mais qu’une personne physique est à la manœuvre, il conviendra pour l’administration de veiller à ne pas établir un lien de subordination, révélant qu’en réalité, le volontaire travaille exclusivement pour répondre à l’intérêt général. 

Cette précaution ainsi rappelée, nous constatons néanmoins que nous sommes en présence  d’une impasse du critère matériel de l’information publique au regard de l’article L300-2 du CRPA et sa conception large d’une administration productrice de documents administratifs. Une nécessaire clarification par l’usage est donc nécessaire, permettant de définir un statut homogène de l’usage de la donnée, et notamment de savoir si nous sommes soumis à la définition d’une information publique ou d’une donnée privée mise en commun.

La mise en place d’un Commun, administratif ou non, de la donnée est alors nécessaire pour englober le cycle de l’usage de la donnée entre chacune des parties prenantes, émettrices d’informations publiques, et définissant un régime d’utilisation différent applicable aux bénéficiaires finales. Le cycle de la donnée répondant alors à une homogénéisation des règles applicables entre chaque ayant-droit d’un côté, et selon le statut du bénéficiaire final ou de l’intermédiaire, le cas échéant, de l’autre côté.

(1) https://www.briserlachaine.org/accueil

(2) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000033219601/ 

(2) https://www.legifrance.gouv.fr/loda/id/JORFTEXT000000636232/ 

(3) https://www.legifrance.gouv.fr/ceta/id/CETATEXT000018259406/

(4) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000031367308/

(5) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000037730885/2019-04-01

(6) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/id/LEGISCTA000042638796/2020-12-09

(7) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000037703258/

(8) https://www.leparisien.fr/economie/la-guerre-des-plates-formes-de-rendez-vous-medicaux-a-commence-03-12-2018-7959432.php

(9) CE 9 juin 2021 Ville de Paris

(10)

https://youtu.be/gUgGBdGhgno?t=7324 

https://www.economie.gouv.fr/files/files/directions_services/daj/publications/vademecum_aides_etat-2016/pdf-vade-mecum-aides-etat/Fiche-6.pdf

(11) Ubérisons l’Etat avant que d’autres ne s’en chargent, Clément Bertholet et Laura Létourneau, Armand Collin, 2017, 215 p.

(12) http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/?p=554

(13) DIRECTIVE 2006/123/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur  https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006L0123

(14) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000034444126/

(15) https://www.senat.fr/questions/base/2019/qSEQ191113180.html

(16) https://twitter.com/JCPA1/status/1448672284630204417

(17) https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62014CJ0458

(18) https://f.hubspotusercontent30.net/hubfs/5479688/B2B%20-%20Press/210111%20-%20CP%20Vaccination%20Doctolib%20(1).pdf

https://solidarites-sante.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/ouverture-de-la-prise-de-rendez-vous-pour-la-vaccination-des-personnes-agees

(19) https://www.legifrance.gouv.fr/codes/section_lc/LEGITEXT000006071318/LEGISCTA000006167058/#:~:text=Toute%20f%C3%A9d%C3%A9ration%20sportive%20peut%20c%C3%A9der,ces%20soci%C3%A9t%C3%A9s%20participent%20%C3%A0%20ces

(20) http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/?p=626

(21) https://www.modernisation.gouv.fr/appels-a-projets/appel-defis-pour-une-action-publique-co-construite-avec-les-agents-et-les-usagers

(22) https://fr.wikipedia.org/wiki/Guillaume_Rozier

(23) https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000043522966

(24) https://enactingthecommons.la27eregion.fr/2020/04/08/portraits-de-villes-en-commun-amsterdam/

(25) https://www.thedigitalnewdeal.org/le-service-public-citoyen/

(26) https://www.legifrance.gouv.fr/contenu/menu/droit-national-en-vigueur/constitution/declaration-des-droits-de-l-homme-et-du-citoyen-de-1789

(27) https://www.legifrance.gouv.fr/loda/article_lc/LEGIARTI000006527558/

(28) DIRECTIVE 2003/88/CE DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/PDF/?uri=CELEX:32003L0088&from=HR

(29)

https://eur-lex.europa.eu/legal-content/FR/TXT/?uri=CELEX%3A62015CJ0518 

https://www.banquedesterritoires.fr/periode-de-garde-et-temps-de-travail-la-cjue-precise-sa-jurisprudence-matzak#:~:text=La%20question%20est%20particuli%C3%A8rement%20suivie,avec%20l’obligation%20de%20r%C3%A9pondre

(30) http://www.senat.fr/seances/s202109/s20210923/s20210923003.html

(31) https://www.la27eregion.fr/wp-content/uploads/sites/2/2021/05/JURISTES-EMBARQUE.ES_interactif-1.pdf 

http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/?p=297

(32) http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/?p=655

http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/?p=672

(33) http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/?p=396

 

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