L’Obligation Réelle Environnementale : la contractualisation de la mise en commun

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Dans le cadre de notre étude sur le fondement constitutionnel de la théorie du droit des biens communs, en général, et du droit administratif des biens communs, en particulier ; nous avons apporté que la mise en commun des choses relève d’une liberté fondamentale, permettant à chaque personne de projeter sur une chose la destination qu’il entend lui donner (1).

Aussi, l’obligation réelle environnementale (ORE) peut expliciter ce propos. En effet, aux termes de l’article L132-3 du code de l’environnement, il s’agit pour des propriétaires de biens immobiliers de “conclure un contrat avec une collectivité publique, un établissement public ou une personne morale de droit privé agissant pour la protection de l’environnement en vue de faire naître à leur charge, ainsi qu’à la charge des propriétaires ultérieurs du bien, les obligations réelles que bon leur semble, dès lors que de telles obligations ont pour finalité le maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d’éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques” (2).

Instaurée par la loi n°2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysage, l’ORE est un dispositif intéressant pour les propriétaires d’immeubles désirant participer à la protection de l’environnement. Étant une convention, elle permet aux parties de pouvoir définir librement l’ensemble de leurs obligations, tant que la finalité générale reste la même : affecter un terrain à une fonction de conservation ou de régénération environnementale.

Ainsi, il conviendra d’étudier, tout d’abord, la nature juridique des choses mises en commun (I) ; avant d’aborder l’organisation de celle-ci (II). Enfin, il conviendra d’aborder les obligations des ayants-droits, membres de la Communauté d’usage (III).

 

I) Nature juridique de la mise en commun

 

L’obligation réelle environnementale pose le principe d’une affectation d’une propriété immobilière à une destination particulière : la préservation de la biodiversité et des fonctions écologiques (A). Cette destination est garantie par la présence d’effets sur la propriété immobilière intéressée (B).

 

A) La Biodiversité et les fonctions écologiques

L’article L110-1 du code de l’environnement (3) dispose d’un I. dont le premier alinéa dispose que :

Les espaces, ressources et milieux naturels terrestres et marins, les sites, les paysages diurnes et nocturnes, la qualité de l’air, les êtres vivants et la biodiversité font partie du patrimoine commun de la nation. Ce patrimoine génère des services écosystémiques et des valeurs d’usage.”

Le troisième alinéa définit la biodiversité, ou diversité biologique, comme “la variabilité des organismes vivants de toute origine, y compris les écosystèmes terrestres, marins et autres écosystèmes aquatiques, ainsi que les complexes écologiques dont ils font partie. Elle comprend la diversité au sein des espèces et entre espèces, la diversité des écosystèmes ainsi que les interactions entre les organismes vivants”.

Mis en résonance avec l’article 2 de la Charte de l’Environnement (4), qui dispose que “toute personne a le devoir de prendre part à la préservation et à l’amélioration de l’environnement”, il résulte que les dispositions de l’article L132-3 du code de l’environnement permettent à tous les propriétaires de biens immobiliers qui le souhaitent de pouvoir répondre à cette exigence constitutionnelle au service de la biodiversité posée à l’article L110-1.

Aussi, le concours des personnes privées propriétaires d’immeubles répond à une exigence constitutionnelle, mais également est nécessaire à la préservation du patrimoine commun de la Nation. Les collectivités publiques et autres administrations doivent bien entendu participer à cette exigence constitutionnelle, mais demeurent soumises à d’autres dispositions pour apporter leur concours.

Le centre d’études et d’expertise sur les risques, l’environnement, la mobilité et l’aménagement (CEREMA), a publié une série de fiches de synthèse abordant l’ensemble des règles et la mise en oeuvre d’une ORE (5). Nous partirons de ces fiches pour développer notre propos.

Dans la mesure où la préservation de la biodiversité et des fonctions écologiques peuvent revêtir des champs d’application concrets très divers, le Législateur a entendu laisser aux parties le soin de définir au mieux ces applications. Toutefois, afin de définir un cadre d’action cohérent, le Législateur a contraint les parties à se circonscrire au sein d’un périmètre défini par la propriété immobilière. Celle-ci devant subir les effets de cette nouvelle destination.


B) Les effets de la destination sur la propriété immobilière

L’ORE a pour première conséquence de limiter fortement le droit d’abusus du propriétaire. Il s’agit en réalité d’une auto-limitation du droit de propriété souhaitée par le propriétaire. Celui-ci s’accorde pour ne pas être souverain sur une partie de sa propriété. Il affecte ainsi son bien immobilier à une destination qu’il a défini préalablement avec son cocontractant. Cette affectation est enregistrée par acte authentique, devant notaire. Elle fait l’objet d’une inscription au registre des hypothèques et peut faire l’objet d’une exonération fiscale. Dans une certaine mesure, l’ORE peut alors s’assimiler à une niche fiscale sur la propriété immobilière. Cette niche devant inciter le propriétaire immobilier à orienter la destination de son bien dans un sens concourant à la satisfaction d’un intérêt général. Le propriétaire peut toutefois vendre son bien, sous réserve de le grevé de cette obligation, ce qui peut avoir une influence dans la détermination du prix de vente. Ce droit d’abusus limité est transmis aux nouveaux propriétaires, qui doivent conserver l’affectation initiale. Aussi, le seul moyen pour le propriétaire de sortir de son ORE est de résilier le contrat dans les conditions prévues par celui-ci, ou d’attendre sa résolution contractuelle, une fois celui-ci arrivée à échéance.

L’ORE limite également le droit d’usus. Pour être plus précis, l’obligation réelle environnementale délimite le droit d’usus. Les biens de la propriétés ainsi affectée d’une ORE ne peuvent être utilisés que conformément à sa destination contractuelle. Il appartient ainsi aux parties de définir les modalités de sanction en cas d’abus du droit d’usage, d’usage des biens en dehors de l’objet de la convention.

L’obligation réelle environnementale entraîne un régime juridique en partie dérogatoire au droit de propriété, permettant d’étendre une des caractéristiques de la domanialité publique sur une propriété privée. En effet, durant une période qui ne saurait excéder les 99 ans, l’obligation réelle environnementale est imprescriptible à l’égard des tiers et des parties. Seule une procédure de désaffectation des biens couverts par l’ORE, dans le respect des stipulations contractuelles, peut être entreprise, à l’image d’une désaffectation et d’un déclassement du domaine public pour une personne morale de droit public.

Cette imprescriptibilité relative n’est pas la seule caractéristique domaniale qui peut être confiée par le Législateur sur la propriété privée. Nous pouvons citer par exemple l’insaisissabilité pour les biens appartenant aux syndicats. L’article L411-12 du code du travail prévoit un second alinéa qui dispose que “les immeubles et objets mobiliers nécessaires à leurs réunions, à leurs bibliothèques et à leurs cours d’instruction professionnelle sont insaisissables.”(6) Là encore, une garantie légale est accordée en fonction d’une affectation spéciale de la propriété à une certaine catégorie de propriétaires. S’agissant du logement sociale, les organismes de foncier solidaire (OFS) (7), permettent également d’entreprendre une dissociation entre le foncier et le bâti en instituant une forme d’inaliénabilité relative de la propriété foncière par les “copropriétaires”, détenteurs d’un bail réel solidaire. Nous reviendrons sur ce dernier exemple dans un prochain article.

Revenant à l’ORE, il convient de préciser toutefois que ces distorsions du droit privé sont à relativiser au regard de leurs effets sur les tiers. En effet, l’ORE est un contrat et par la suite elle ne saurait par ses seules effets contraindre des tierces personnes, quant à leurs droits préexistants (droit de chasses, accord du preneur dans le cadre d’un bail rural, etc…). Il convient ainsi aux parties de respecter ces droits et de ne pas définir des règles exogènes à leur égard. Seules les parties peuvent se voir reconnaître des obligations. L’acquéreur d’un bien faisant l’objet d’une ORE doit ainsi être considéré comme une personne qui se substitue dans ses droits et obligations à une des parties au contrat.

Une fois que nous avons pu définir le périmètre de l’obligation réelle environnementale, il convient de s’intéresser à l’organisation de sa mise en commun.

 
II) L’organisation de la mise en commun 

 

La spécificité de l’ORE réside en sa forme contractuelle. Aussi, si le Législateur a entendu privilégier une organisation conventionnelle (A), il n’interdit pas une organisation multicontractuelle, faisant ainsi apparaître une “molécule contractuelle” (B)

A) Une organisation conventionnelle privilégiée

Le régime juridique de l’obligation réelle environnementale oblige à ce qu’il y ait au moins deux parties :

- le propriétaire d’un immeuble ;

- un cocontractant défini limitativement.

Toutefois, une convention pluripartite peut tout à fait être envisagée, selon le CEREMA.

Aussi, s’agissant du propriétaire d’un bien immeuble, celui-ci définit volontairement ses obligations (passives ou actives). Aussi, l’ORE ne saurait être considérée comme une servitude dans la mesure où, d’une part, l’obligation peut ne pas peser sur un autre fonds, un autre immeuble ; mais aussi, d’autre part, dans la mesure où le propriétaire peut s’interdire d’agir, sous la forme d’une obligation passive. Cette passivité obligée n’est pas envisageable dans un régime de servitude, dans la mesure où le propriétaire du fond servant est obligé d’agir, ne serait-ce que pour garantir l’accès aux droits du fond versant.

En outre, l’ensemble de ses obligations doit répondre à l’affectation de son terrain défini par l’objet de la convention. Le propriétaire est alors tenu de s’y conformer afin de satisfaire notamment ses obligations contractuelles, mais bien évidemment sa volonté, puisque c’est par accord de cette dernière que la destination de son bien a évoluée.

S’agissant du cocontractant non propriétaire, celui-ci doit être soit une personne publique, soit une personne privée agissant pour la préservation de l’environnement. Cette délimitation des catégories de personnes pouvant conclure une telle ORE démontre la volonté du Législateur de restreindre la possibilité de contractualisation aux seules personnes intéressées susceptibles de répondre à la destination des biens obligés. Ainsi, une certaine forme d’agrément est nécessaire. L’autorité de police de l’agrément va ainsi habiliter certaines associations pour être reconnues dans la protection de l’environnement, dans les conditions posées aux articles R141-1 et suivants du code de l’environnement (8).  Quant aux personnes morales de droit public, si le Législateur ne semble pas avoir prévu de modalités particulière d’habilitation, il convient de préciser que l’administration cocontractante puisse disposer de la compétence en matière de protection de l’environnement.

L’Autorité réglementaire ne semble pas, en tout état de cause, avoir pris de dispositions d’application de l’article L132-3 du code de l’environnement. C’est ce que semble confirmer le Sénat (9).

L’ORE peut s’inscrire dans un schéma d’organisation plus vaste reposant sur une succession de conventions conclues entre différentes parties prenantes.

B) Une organisation multicontractuelle : une “molécule contractuelle”

Le CEREMA pose le principe que les ORE “peuvent par ailleurs être utilisées pour mettre en œuvre les mesures de compensation requises dans le cadre de plans, projets ou travaux portant atteinte à l’environnement”. La fiche de synthèse 7 est spécialement dédiée à ces mesures de compensation. Nous renvoyons le lecteur à la lecture de cette fiche pour plus informé. 

Cependant, à la lecture de cette fiche, nous pouvons déduire que l’ORE devient un outil supplémentaire d’action de politique publique en faveur de la préservation de l’environnement pour l’administration cocontractante.

En outre, une série de plusieurs contrats de différents types sont conclus avec l’Administration, qui devient ainsi le centre d’une relation multicontractuelle. Aussi, à l’image d’une molécule chimique qui relie entre eux plusieurs atomes par atome interposé, une “molécule contractuelle” relie le propriétaire au maître d’ouvrage débiteur d’une obligation de compenser ses atteintes à l’environnement, prévue à l’article L163-1 du code de l’environnement (10), par l’Administration cocontractante interposée.

L’Administration devient ainsi le vecteur permettant au maître d’ouvrage débiteur d’une obligation de compenser de pouvoir répondre à son obligation en utilisant le terrain du propriétaire affecté à la réception de ce type d’obligation. Si une convention pluripartite peut tout à fait résoudre la situation juridique, le fait que le CEREMA ait penser à l’instauration d’une “molécule contractuelle” démontre à la fois la souplesse des ORE et des obligations de compensation environnementale dans la forme, mais aussi la volonté du Législateur de permettre à chacune des parties de s’adapter au mieux et au plus près de la réalité qui les pousse à conventionner. En outre, cela place l’Administration dans une mission d’entremetteur, d’initiateur et d’incitateur à l’égard des personnes privées, développant le champ de son action publique non prescriptive. L’Administration devient un coordinateur des actions individuelles, ou, à l’image d’un chef d’orchestre, permet à ce que l’ensemble des volontés individuelles agissent en harmonie pour poursuivre un but d’intérêt général.

Dès lors que nous avons précisé les règles d’organisation de la mise en commun de la préservation de la biodiversité par le mécanisme de l’ORE, il convient de s’intéresser aux obligations des ayants-droits

 

III) Les obligations des ayants-droits

 

Comme nous l’avons déjà vu à l’égard des Communs, les ayants-droits sont redevables d’une obligation générale de préservation des choses mises en commun. S’agissant de la biodiversité, sous le prisme de l’ORE, il conviendra de s’intéresser à l’obligation de conservation en l’état (A), puis à l’obligation de restauration (B).

A) L’obligation de conservation en l’état

 

Si les parties à l’ORE sont libres de définir les modalités particulières de mise en oeuvre de la convention, celle-ci doit cependant respecter son objet, visant au maintien, la conservation, la gestion ou la restauration d’éléments de la biodiversité ou de fonctions écologiques. Ici, la fiche n°2 du CEREMA précise les finalités que peuvent revêtir une telle convention. Aussi, l’intérêt des parties est bien de participer mutuellement à la conservation et la protection de l’environnement.

La notion de conservation ici doit se comprendre au sens du droit de l’environnement. Si la notion de maintien de la pureté n’a pas de sens en matière environnementale, à la différence du sang humain ou des races équines, la notion de conservation environnementale recouvre toutefois celle-ci. En effet, il s’agit de créer une bulle immobilière au sein de laquelle les parties s’interdisent toute action susceptible de dénaturer ou de transformer l’écosystème, altérant à terme la biodiversité ou les fonctions écologiques supportées par l’immeuble.

La conservation peut revêtir à ce titre une obligation passive du propriétaire. Ne rien faire sur son bien peut ainsi être une action de valorisation de sa propriété, non pas du point de vue financier, mais surtout au regard de la valeur d’usage écologique que celle-ci apporte à la biodiversité.

S’agissant du cocontractant non propriétaire, l’obligation de conservation peut également limiter son périmètre d’intervention. Ainsi, si une commune est la partie cocontractante, celle-ci ne pourra pas récupérer le foncier grevé d’une ORE, par la voie amiable par exemple, et abandonner son engagement. Les projets immobiliers communaux sont en quelque sorte gelés tant que l’obligation réelle grève la propriété.

Les parties à une convention instituant une ORE peuvent également être tenues à une obligation de restauration.


B) L’obligation de restauration

La restauration de la biodiversité peut revêtir diverses formes d’engagement contractuel. Cependant, cette obligation peut englober l’obligation générale d’amélioration de la chose, dans la mesure où la notion de restauration vise non seulement à rétablir les fonctions écologiques ou la biodiversité, mais également à garantir sa pérennisation à long terme. La restauration implique alors une action proactive des ayants-droits.

C’est ainsi, dans ce cadre qu’il faut comprendre la capacité pour l’ORE de pouvoir s’inscrire dans le mécanisme de compensation des atteintes à la biodiversité. L’Administration cocontractante avec le propriétaire, est également opérateur de compensation avec le maître d’ouvrage dans le cadre d’une autre convention. Afin de pouvoir lier les deux conventions, l’Administration va agir en entremetteur, permettant à terme la mise en place d’une “molécule contractuelle”. Dans la mesure où nous ne pouvons pas considérer qu’il y a sous-traitance, les deux conventions sont d’égale importance, mais réunies pour former un corps juridique homogène et disposant de propriétés propres. Ainsi, l’ORE s’insère dans un cadre d’action plus global, démontrant par-là même qu’un commun peut exister au sein d’un commun plus conséquent. La mise en oeuvre de l’obligation de compensation est ainsi une obligation particulière pour une certaine catégorie d’ayants-droits du commun général.

https://www.franceinter.fr/emissions/la-terre-au-carre/la-terre-au-carre-09-octobre-2019

(1) http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/2019/07/03/essai-sur-la-recherche-du-fondement-constitutionnel-du-droit-des-biens-communs-en-general-et-de-la-theorie-du-droit-administratif-des-biens-communs-en-particulier-13/

(2) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000033025775&cidTexte=LEGITEXT000006074220&dateTexte=20160810

(3) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000033033501&cidTexte=LEGITEXT000006074220&dateTexte=20160810

(4) https://www.conseil-constitutionnel.fr/le-bloc-de-constitutionnalite/charte-de-l-environnement-de-2004

(5) https://www.ecologique-solidaire.gouv.fr/sites/default/files/Guide-methodologique-obligation-reelle-environnementale.pdf

(6) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do?idArticle=LEGIARTI000006649036&cidTexte=LEGITEXT000006072050&dateTexte=20010220

(7) https://www.hlm.coop/ressources/all/9716

(8) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=B8CE32EBB0DC5E24F3A1C7AB9DB4C329.tplgfr30s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006159340&cidTexte=LEGITEXT000006074220&dateTexte=20191217

(9) https://www.senat.fr/application-des-lois/pjl14-359.html

(10) https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=5D3D9262B3F9D5EEAB75091B2774D5B2.tplgfr30s_3?idSectionTA=LEGISCTA000033034264&cidTexte=LEGITEXT000006074220&dateTexte=20160810

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