Financement des Communs numériques par les Personnes publiques

 

Financement des Communs numériques par les Personnes publiques dans Droit administratif des biens communs

 

Le 16 octobre dernier, j’ai eu l’opportunité de pouvoir participer au colloque de EOLE (European Open Source and Free Software Law Event), en marge du forum annuel “Numérique en Commun”.(1) Le présent article est la retranscription de ma présentation consacrée au financement des Communs numériques par les Collectivités publiques.

La définition posée lors de l’événement d’un Commun numérique était la suivante :

“Une ressource (logiciels, encyclopédies en ligne, bases de données, etc.) produite collectivement par une communauté d’acteurs hétérogènes et gouvernée par des règles établies démocratiquement qui assurent son caractère ouvert et partagé.” 

Le lecteur avisé de mes notes aura constaté que la définition ainsi posée se rapproche plus volontier de celle des biens communs prévues à l’article 714 du code civil que d’un Commun défini par l’auteur au sens d’institution. Il semble ici que l’acception anglosaxone ne doive primer sur la subtile distinction française.

Toujours est-il qu’un commun numérique peut faire l’objet d’un financement par une collectivité publique sous plusieurs formes. Il peut s’agir d’abord d’un financement au travers des contrats administratifs (I) ; ou  bien par d’autres moyens bien connus par l’administration (II). Il conviendra enfin de s’intéresser au financement des informations publiques qui fait l’objet d’un travail d’acculturation administrative singulier (III).

 

I) Financement par les contrats administratifs

Depuis plus de vingt ans, le Parlement et le Conseil d’Etat tentent de rationaliser le champ d’intervention contractuelle des personnes publiques. Si la commande publique est l’outil privilégié de l’intervention économique des collectivités publiques (A), la subvention ne doit pas être mise de côté cependant (B).

 

A) La commande publique

Depuis l’entrée en vigueur du code de la commande publique, deux types de contrats peuvent intéresser le pouvoir adjudicateur désirant concourir au financement des Communs numériques.

Ainsi, le marché public, défini à l’article L1111-1 du code de la commande publique, prévoit qu’il s’agit d’un “un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent.”

En outre, l’acheteur public peut décider de contracter un marché de partenariat, défini à l’article L1112-1 du code de la commande publique, comme étant notamment un “marché public qui a pour objet de confier à un opérateur économique ou à un groupement d’opérateurs économiques une mission globale ayant pour objet la construction, la transformation, la rénovation, le démantèlement ou la destruction d’ouvrages, d’équipements ou de biens immatériels nécessaires au service public ou à l’exercice d’une mission d’intérêt général et tout ou partie de leur financement. Le titulaire du marché de partenariat assure la maîtrise d’ouvrage de l’opération à réaliser.”

 

Cette mission globale peut en outre comprendre :

 

1° Tout ou partie de la conception des ouvrages, équipements ou biens immatériels (…)”

L’usage des contrats de la commande publique doit cependant être caractérisé par la satisfaction d’un besoin de l’administration.

Les acheteurs publics peuvent en outre adapter leur cahier des charges en prévoyant que le marché ne porte pas sur l’acquisition d’une solution en mode propriétaire, mais qu’il vise par exemple sur l’acquisition d’une prestation intellectuelle, faisant appel à une oeuvre de l’esprit. Aussi, à l’heure où le Gouvernement réfléchit à refondre les les cahiers des clauses administratives générales, (CCAG), il semble opportun d’attirer le regard de l’acheteur sur le fait de privilégier le CCAG Prestations intellectuelles sur celui des techniques d’informations et de communication (TIC). Ou à défaut, lorsqu’il choisira le CCAG TIC, il conviendra à l’acheteur de déroger à celui-ci et de prévoir des clauses issues du CCAG PI pour, à terme, payer davantage la formation que la solution.

 

C’est ainsi que la Commune de Nancy (Meurthe et Moselle) a conclu un marché public de conseil, paramétrage, installation et mise en exploitation de la solution de participation digitale DECIDIM décomposé comme suit :

 

  • marché ordinaire à prix global et forfaitaire pour l’installation initiale avec hébergement, maintenance (évolutive et corrective) & Assistance (hotline) pour la durée du marché ;
  • accord-cadre (bons de commande pour des interventions supplémentaires.(Min 10/an))(2)

 

.Il peut être intéressant de s’interroger sur la pertinence de conclure une concession de service au sens du code de la commande publique. Toutefois, la procédure étant complexe à mettre au point, notamment en demande l’avis de l’assemblée délibérante de la collectivité, il semble que cette procédure doivent être à écartée, quand bien même le risque réel de l’opération soit supporté par le cocontractant de l’administration.

Après les contrats de la commande publique, il convient d’aborder la question du financement par la subvention.

 

B) La subvention

Définie à l’article 9-1 de la loi n°2000-312 du 12 avril 2000, la subvention regroupe l’ensemble des  contributions facultatives de toute nature, valorisées dans l’acte d’attribution, décidées par les autorités administratives et les organismes chargés de la gestion d’un service public industriel et commercial, justifiées par un intérêt général et destinées à la réalisation d’une action ou d’un projet d’investissement, à la contribution au développement d’activités ou au financement global de l’activité de l’organisme de droit privé bénéficiaire. Ces actions, projets ou activités sont initiés, définis et mis en œuvre par les organismes de droit privé bénéficiaires.

Ces contributions ne peuvent constituer la rémunération de prestations individualisées répondant aux besoins des autorités ou organismes qui les accordent.”

Les subventions ne peuvent être accordées, en principe, qu’à des associations, au risque d’être requalifiées en aides d’Etat au sens du droit de l’Union européenne. En outre, en fonction du montant de la subvention, une convention d’objectifs sera à conclure entre l’association et l’administration, dès lors que le montant excède les 23.000,00 euros. Enfin, l’administration devra en outre notifier la subvention au Conseil régional si le montant atteint les 200.000,00 euros, afin de respecter les règles de notification des aides de minimis.


II) Financement par d’autres moyens

 

Une collectivité publique peut participer directement au financement d’un Commun numérique dès lors que celui-ci revêt la personnalité morale. Essentiellement, cela passera par la la mise en place d’un actionnariat au sein d’une société collaborative d’intérêt collectif ou d’une association.

Depuis la loi n°2014-856 du 31 juillet 2014 «  les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics territoriaux peuvent détenir ensemble jusqu’à 50 % du capital » d’une S.C.I.C. Un article de Cédric GOUIN, La constitution d’une Société Coopérative d’intérêt collectif ou S.C.I.C. : Spécificités d’une société répondant à des intérêts économiques et sociaux, paru sur le site Village Justice le 21 février 2018 détaille les modalités de participation d’une telle personne publique au capital d’une telle société (3).

S’agissant de l’association, depuis longtemps, le droit administratif connaît l’actionnariat public au sein d’une association régie par la loi du 1er juillet 1901. 

Sous réserve des lois et réglementation en vigueur, il appartiendra de savoir si le Commun numérique correspond ou non à une association transparente, ou intervient au titre d’une quasi-régie” et de la coopération publique-publique. En tout état de cause, les règles financières et contractuelles que nous avons abordé plus haut (contrat de la commande publique ou subvention), peuvent s’appliquer également à ces situation.

 

Enfin, il convient d’aborder un point intéressant susceptible d’ouvrir des hypothèses de travail à venir sur le financement des biens communs informationnels, à savoir le financement des informations publiques.

 

III) Financement des informations publiques

 

L’article L321-1 du code des relations entre le public et l’administration prévoit que :

 

“Les informations publiques figurant dans des documents communiqués ou publiés par les administrations mentionnées au premier alinéa de l’article L 300-2 peuvent être utilisées par toute personne qui le souhaite à d’autres fins que celles de la mission de service public pour les besoins de laquelle les documents ont été produits ou reçus.

Les limites et conditions de cette réutilisation sont régies par le présent titre.”

Il faut comprendre par administration au sens de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration l’Etat, les collectivités territoriales et les personnes de droit public ou privé chargées d’une mission de service public.

On peut légitimement déduire de ces dispositions que le financement de la diffusion des informations publiques est une dépense obligatoire des opérateurs publics. D’autant plus que nous avons abordé dans un autre article le fait que les informations sont bien effectivement des biens communs.

Toutefois, se pose la question du droit à redevance tel qu’issu des dispositions des articles L324-1 et L324-2 du code des relations entre le public et l’administration.

“Les administrations peuvent établir une redevance de réutilisation lorsqu’elles sont tenues de couvrir par des recettes propres une part substantielle des coûts liés à l’accomplissement de leurs missions de service public.

 

Le produit total du montant de cette redevance, évalué sur une période comptable appropriée, ne dépasse pas le montant total des coûts liés à la collecte, à la production, à la mise à la disposition du public ou à la diffusion de leurs informations publiques.”

“La réutilisation peut également donner lieu au versement d’une redevance lorsqu’elle porte sur des informations issues des opérations de numérisation des fonds et des collections des bibliothèques, y compris des bibliothèques universitaires, des musées et des archives, et, le cas échéant, sur des informations qui y sont associées lorsque ces dernières sont commercialisées conjointement. Le produit total du montant de cette redevance, évalué sur une période comptable appropriée, ne dépasse pas le montant total des coûts de collecte, de production, de mise à disposition ou de diffusion, de conservation de leurs informations et d’acquisition des droits de propriété intellectuelle.”

Toutefois, ne sont pas soumis à ce régime, les échanges entre administrations qui ne sont pas considérables par la loi comme des réutilisation, aux fins de l’exercice de leur mission de service public, au sens de l’article L321-2 du code des relations entre le public et l’administration.

En d’autres termes, cela signifie que les administrations ne peuvent pas cofinancer la mise en ligne des informations publiques détenues dans leurs documents administratifs. En outre, l’administration émettrice de l’information publique ne peut pas soumettre aux droits de licences ou de réutilisation les informations publiques échangées avec une administration récipiendaire. L’administration émettrice ne saurait ainsi pas capable de contrôler la destination finale du traitement de ses informations publiques utilisées par l’administration récipiendaire. La seule garantie accordée par le Législateur résulte dans la nécessité de l’exercice des missions de service public. Se pose alors la question de savoir si un concessionnaire de service public serait habilité à ne pas contribuer au financement de la mise en ligne de l’ensemble des informations publiques non essentielles d’un point de vue du marché qu’il occupe, mais néanmoins nécessaire à l’exécution ou l’amélioration du service public dont il est gestionnaire, soit au sein de l’autorité délégante, soit au sein d’une autre administration qui intervient sur son secteur d’activité. Par exemple, les données du service public de la fourrière automobile déléguées par une commune sont nécessaires pour connaître la vie économique du secteur concerné. Toutefois, les services de l’Etat disposent eux aussi de leur propre service et marché de fourrière automobile, permettant également à l’opérateur économique d’aborder la réalité des prises sur le territoire communal. Or, les informations publiques sont émises par deux administrations différentes pour des destinations distinctes mais identiques.

Ainsi, se posent les questions suivantes :

 

- Les informations publiques des prises des services de l’Etat peuvent-elles être récupérées par une autre administration, sans être soumises au paiement d’une redevance, mais comme étant soumises au régime de l’échange entre administrations chargées de l’exécution de mission d’intérêt général ?

 

- Si oui, cet échange se fait-il entre la Commune et la Préfecture ou peut-il être effectué directement par le concessionnaire auprès de la Commune ?

 

- A la fin de la concession, les informations de la Préfecture détenues par le concessionnaire pourront-elles revenir à la Commune et devenir des documents administratifs, et donc des informations publiques que la Commune devra diffuser sur son site institutionnel ?

L’échange d’informations publiques entre administrations risque à terme de provoquer soit des déperditions dans la chaîne de diffusion de ces données, soit à faire diffuser par des personnes publiques différentes les mêmes jeux de données à des dates différentes.

Par ailleurs, récemment, la Bibliothèque nationale de France a fait une annonce singulière par rapport au droit à la réutilisation des informations publiques qu’elle détient. “La BnF change sa politique d’accès à ses images ! Dans l’esprit de la science ouverte, les chercheurs sont désormais exonérés de toute redevance d’utilisation commerciale dans le cadre de leurs publications”(4).

Se pose la question légitime à l’issue d’une telle annonce du statut du “chercheur exonéré” qui n’est pas prévu par le code des relations entre le public et l’administration. Il est fort probable à terme que ce soit en réalité des chercheurs publics, soutenus par leurs administrations, qui disposent d’une telle exonération. La recherche privée, sous réserve qu’elle ne satisfait pas des missions d’intérêt général, devra contribuer au financement de la mise en ligne des informations publiques.

Il convient de conclure en précisant que les règles d’échange entre les administrations, au sens de l’article L300-2 du code des relations entre le public et l’administration, nécessite la création en premier lieu de Communs administratifs, capables de supporter l’ingénierie et le soutien nécessaire aux collectivités publiques pour définir des protocoles et des standards de diffusion homogènes de jeux de données et d’informations publiques cohérentes. Nous renvoyons donc ici le lecteur à notre précédent article sur les informations publiques pour plus ample informé (5). 

 

(1)  https://inno3.fr/evenements/eole-2019-les-enjeux-juridiques-des-communs-numeriques

(2)  https://www.boamp.fr/avis/detail/18-33011

(3) https://www.village-justice.com/articles/constitution-une-societe-civile-interet-collectif-specificites-une-societe,27281.html

(4) https://twitter.com/laBnF/status/1179735524803858432

(5) http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/2019/10/15/les-informations-publiques-des-biens-communs-sans-communs/

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