Le sang humain : étude juridique d’un bien commun nécessaire à la santé publique

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S’il est des choses qui n’appartiennent à personne mais sont communes à tous, au sens de l’article 714 du code civil, instinctivement, le lecteur doit penser que son sang lui est propre et ne peut pas être mis en commun. En effet, le droit français considère le corps humain comme l’incarnation de la personne. Porter atteinte physiquement sur le corps d’une personne, c’est lui porter directement atteinte.

 Ainsi, l’article 16-1 du code civil dispose que :

Chacun a droit au respect de son corps.

Le corps humain est inviolable.

Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l’objet d’un droit patrimonial.”

 Toutefois, ce que l’on va appeler des “produits” du corps humain peuvent être cédés ou utilisés à des fins médicales. C’est ainsi que le Législateur a établi un régime juridique d’un bien qui ne peut pas faire l’objet d’appropriation privative, sans pour autant l’ériger en bien public.

 L’objet de la présente étude est de s’intéresser au sang humain, une de composante des produits du corps humain, et au régime juridique de sa mise en commun par la loi. En effet, nous avons abordé précédemment l’hypothèse selon laquelle les certaines choses sont inappropriables par la loi en vue de garantir son égal accès par tous, et qu’il appartient au Législateur de définir le régime juridique de leur mise en commun[i].

 Ainsi il convient de s’intéresser d’abord sur la nature juridique du sang en tant que bien commun (I), puis d’aborder les règles d’organisation du Commun en tant qu’institution (II), puis enfin d’entrevoir les sujétions à la communauté d’usage (III).

 

I)             La nature juridique du sang comme bien commun

 

Le sang humain est d’abord à considérer comme un bien inappropriable par définition légale (A). Toutefois, le Législateur a entendu envisager le cadre du partage du sang selon une procédure d’exception (B).

 

A)   Un bien inappropriable

 Le sang humain, à l’intérieur du corps, doit être considéré comme une partie intégrante de celui‑ci. Il ne peut dès lors pas faire l’objet de droit patrimonial. A cette occasion, nul ne peut en disposer, pas même celui dont il est originaire.

C’est en cela qu’il est inappropriable, dans la mesure où aucun acte juridique de volonté d’une personne ne peut destiner cette chose à être appropriable. Néanmoins, le sang ne peut pas non plus être approprié, dans le sens où le sang ne peut pas être abandonné. Aussi, l’acte de don du sang doit s’inscrire dans une procédure qui interdit tout acte de lucrativité ou de cession à titre onéreux manifestant l’abandon volontaire.

 Le sang est donc une chose cessible, mais inaliénable.

Le sang ne peut alors qu’être partagé, selon des conditions particulières définies par le code de la santé publique, dans la mesure où son partage participe à l’exécution de la politique de santé publique.

 

B)   Un bien partagé sous conditions

Le sang ne peut pas être partagé spontanément. Il s’inscrit dans une procédure qui nécessite l’accord du donneur et une prise en charge médicale, puis, il est partagé selon d’autres procédures visant à garantir sa viabilité, sa sûreté et sa pureté. Il doit ainsi être préservé avant de pouvoir être utilisé à des fins thérapeutiques ou de recherche. La réception du sang par une autre personne, le receveur, est également conditionnée au respect d’une procédure médicale et dans l’intérêt du patient[ii].

Ainsi, il convient pour le Législateur d’offrir aux membres de la Communauté d’usage un certain nombre de sécurité et de déterminer les conditions d’utilisation du sang. Ces droits d’usage répondent à l’obligation de préservation du sang.

 L’utilisation est en principe gratuite, mais peut faire l’objet d’un échange pécuniaire, entre Nation[iii], ou après une fixation tarifaire émanant des Ministères de tutelle et en tout état de cause soumis à l’agrément de l’autorité de police[iv]. En tout état de cause, le Législateur a entendu mettre en place un Commun administratif en charge du sang humain en la personne de l’Etablissement français du sang[v]. A cet effet, il a entendu définir des règles particulières d’organisation de cette Institution.

 

II)            Les règles d’organisation du Commun du sang humain

 

L’Etablissement français du sang est une administration publique en charge de la gestion des biens communs entendus comme le sang humain. A cet égard, il s’agit effectivement d’un Commun administratif (A). En outre, il doit particulièrement disposer au sein de ses organes de direction de représentants de la Communauté d’usage (B).

 

A)   L’Etablissement Français du Sang : Commun administratif

L’article L1222-1 du code de la santé publique dispose notamment que :

“L’Etablissement français du sang est un établissement public de l’Etat, placé sous la tutelle du ministre chargé de la santé. Cet établissement veille à la satisfaction des besoins en matière de produits sanguins labiles et à l’adaptation de l’activité transfusionnelle aux évolutions médicales, scientifiques et technologiques dans le respect des principes éthiques. Il organise sur l’ensemble du territoire national les activités de collecte du sang, de préparation et de qualification des produits sanguins labiles, ainsi que leur distribution aux établissements de santé.”

Cet article se poursuit en en précisant ses missions dont on s’aperçoit que la majorité d’entre-elles visent à assurer la préservation du sang.

Dans la mesure où la collecte et la distribution de sang ne peuvent pas être soumis aux règles du marché, il semble inutile pour le Législateur de préciser qu’il s’agit d’un établissement public à caractère administratif. Toutefois, bien que par principe les cessions à caractère onéreux de sang soient interdites, elles peuvent être effectuées sous conditions. Aussi, le produit de ces cessions participe au financement de l’Etablissement public[vi].

Cette personne morale de droit public dispose en outre d’un régime de responsabilité dérogatoire des administrations publiques, dans la mesure où l’article L1222-9 du code de la santé publique pose que le principe que l’Etablissement assume, « même sans faute, la responsabilité des risques encourus par les donneurs à raison des opérations de prélèvement ». Ainsi, il doit couvrir les risques inhérents que peuvent encourir les donneurs, qui sont, en principe des bénévoles et assimilables au statut de collaborateur occasionnel au service public.

A ce titre, les donneurs disposent d’un droit à représentation au sein de l’administration de l’Etablissement français du sang, à l’image des autres membres de la Communauté d’usage.

 

B)   Représentation de la Communauté d’usage dans la direction de l’Etablissement

La Communauté d’usage du sang humain est représentée au sein de l’Etablissement français du sang selon les dispositions de l’article L1222-5 du code de la santé publique.

L’Etablissement français du sang est administré par un conseil d’administration composé, outre son président, pour moitié de représentants de l’Etat et, pour l’autre moitié, de représentants des organismes d’assurance maladie, des associations de patients et de donneurs, des établissements de santé, de deux représentants du personnel de l’établissement et de personnalités qualifiées, notamment des praticiens. Le conseil d’administration de l’établissement comprend en outre le président du conseil scientifique, siégeant avec voix consultative.

Le président et les autres membres du conseil d’administration sont nommés par décret.”

 L’article R1222-1 du code de la santé publique complète ces dispositions en assurant que :

Le conseil d’administration de l’Etablissement français du sang comprend, outre le président de l’établissement :

1° Onze membres représentant l’Etat :

a) Trois représentants des ministres chargés de la santé et de l’action sociale ;

b) Un représentant du ministre chargé de la sécurité sociale ;

c) Un représentant du ministre chargé de la défense ;

d) Un représentant du ministre chargé du budget ;

e) Deux représentants du ministre chargé de l’économie et des finances ;

f) Un représentant du ministre chargé de la recherche ;

g) Un représentant du ministre chargé de l’enseignement supérieur ;

h) Un représentant du ministre chargé des outre-mer ;

Pour chacun de ces représentants, un suppléant est désigné dans les mêmes conditions.

 

 

2° Sept représentants des organismes et associations mentionnés ci-après, dont :

a) Deux représentants de l’assurance maladie nommés sur proposition conjointe du conseil de la Caisse nationale de l’assurance maladie et du conseil d’administration et de la Caisse centrale de la mutualité sociale agricole ;

b) Un représentant des associations d’usagers du système de santé agréées dans les conditions prévues à l’article L. 1114-1 ;

c) Deux représentants des associations de donneurs de sang nommés sur proposition de la Fédération française de donneurs de sang bénévoles ;

d) Un représentant de la Fédération hospitalière de France ;

e) Un représentant des organismes d’hospitalisation privée ;

3° Deux représentants des personnels de l’Etablissement français du sang, élus selon des modalités définies par le règlement intérieur de l’établissement ; pour chacun de ces représentants, un suppléant est désigné dans les mêmes conditions.

4° Deux personnalités qualifiées, dont une au moins est médecin ou pharmacien, choisies en raison de leurs compétences en matière de transfusion sanguine.

Les membres du conseil d’administration mentionnés aux a, b et e du 2° sont proposés conjointement par les organismes concernés. En cas de désaccord, chacun de ces organismes propose un nom au ministre chargé de la santé.

Les membres du conseil d’administration mentionnés aux 2° et 4° sont nommés par décret pour une durée de trois ans renouvelable.

 Nous constatons que sur les onze représentants de l’Etat, trois seulement représentent le ministère chargé de la santé et de l’action sociale, ce qui, bien que constituant le premier contingent des représentants des Ministères, est relativement faible au regard du nombre des autres représentants. Nous constatons également que l’Assurance maladie dispose d’un droit de représentation de deux membres. Mais le plus intéressant réside en l’absence de symétrie entre le nombre des représentants du système de santé et celui des représentants des donneurs. Il semble en effet intéressant de constater que siège au Conseil d’administration plus d’ayants‑droits (organismes publics, cliniques et donneurs) que de bénéficiaires finals (les receveurs). A ce titre, les ayants-droits sont avantagés dans le mesure où leurs contributions est nécessaire à la collecte et à la diffusion du bien commun.

 Il semble alors opportun de s’intéresser davantage aux sujétions des membres de la Communauté d’usage pour comprendre cette distinction.

  

III)           Les sujétions des membres de la Communauté d’usage

 

Les membres de la Communauté d’usage sont soumis à différentes règles selon qu’ils soient des personnes morales ou des personnes physiques. Les premières représentent des institutions ayants-droits, tandis que les secondes sont nécessaires à l’existence du bien mis en commun qu’est le sang humain. Aussi, le Législateur va opérer une distinction entre les donneurs et les receveurs (A) et normaliser les relations entre ces deux catégories de personnes physiques autour de la garantie de l’anonymat (B).

 

A)   Une distinction entre donneurs et receveurs

Le Législateur a prévu deux régimes juridiques différents pour les personnes physiques qui font l’objet du partage du sang humain. Ainsi, il convient de considérer que le receveur est dans un acte de relative passivité au regard du donneur. Si, en principe, l’accord des deux catégories d’usagers du service public est nécessaire, force est de constater que l’acte de don est valorisé par la loi[vii].

Il semble en effet logique de prévoir un système de promotion de l’acte de don lorsque l’on sait qu’il ne peut faire l’objet d’une transaction pécuniaire. L’absence d’un marché nécessite la mise en place d’un régime juridique basé sur un autre système de valeur : l’engagement civique. A ce titre, les frais de déplacement sont pris en charge par l’Etablissement français du sang et un système de distinction au mérite des donneurs réguliers est institué. L’acte de don est bien entendu encadré médicalement, mais la Loi a entendu mettre en place toutes les garanties nécessaires à la protection des donneurs.

 Toutefois, il convient pour l’Etablissement français du sang de sélectionner ses donneurs et de réduire au maximum les risques de contamination. Ainsi, et sans vouloir prendre part au débat public sur l’exclusion des hommes ayant des relations homosexuelles de l’acte de don, la question des donneurs à risque en raison de leur orientation sexuelle pose un problème pour l’administration du Commun administratif[viii].

 En effet, du strict point de vue de l’usager contributeur au service public, l’égalité de traitement fait partie du principe inhérent à l’accomplissement des missions d’intérêt général. Mais du point de la théorie du droit administratif des biens commun, l’objet premier du Commun administratif est d’assurer l’égal accès à un même droit, sous-entendu que ce droit doit être préservé. L’accès au sang doit ainsi pour les receveurs être garanti, mais il est conditionné à la pureté du sang et à l’élimination de l’ensemble des maladies sanguines.

 Le fait d’exclure préventivement une population jugée à risque n’est pas en soi une atteinte à l’égal accès au bien commun, en théorie du droit administratif des biens communs, dans la mesure où l’exclusion porte sur les donneurs et non sur les receveurs. Mais elle l’est évidemment du point de vue du droit du service public, qui ne connaît pas de distinction entre un usager contributeur et un usager bénéficiaire final. Il s’agit uniquement deux catégories d’usagers, à considérer en leur sein de manière égale et neutre.

 En théorie du droit administratif des biens communs, il appartient alors à l’autorité administrative de décider des conditions d’exclusion a priori des personnes ayant un risque de transmettre un sang contaminé. L’actualité récente pousse à une identification des comportements individuels à risque plutôt qu’à une stigmatisation d’une catégorie de la population, ce qui tend vers un rapprochement de la notion d’usager du service public.

 Il n’en demeure pas moins que cet exemple marque l’une des différences notables entre un droit du service public, universel et universalisant, et une théorie d’un droit administratif des biens communs, global mais excluant.

 Les receveurs, quant à eux, sont les bénéficiaires finals du partage du sang. Les actes de transfusion sont à ce titre entrepris par l’Établissement de transfusion sanguine, démembrement de l’Etablissement français du sang sans personnalité morale, à qui pourtant incombe l’ensemble des activités de transfusion. A ce stade du développement, il convient d’appliquer les droits des usagers du service public aux receveurs du sang humain.

 Entre les donneurs et les receveurs, la préservation et la garantie de l’anonymat est un élément fondamental dans la mise en commun du sang.

 

B)   L’anonymat, condition de l’universalité du Commun administratif

 La principale différence entre un Commun et le Commun administratif du sang humain est que les membres de la Communauté d’usage ne peuvent pas connaître l’origine du sang collecté, en ce sens que la Loi interdit toute possibilité de connaître pour le receveur l’identité du ou des donneurs et inversement[ix].

 Cela peut sembler surprenant pour un “Communeur” qui, selon la philosophie du Commun, doit connaître en toute transparence l’ensemble des membres de la Communauté d’usage. Toutefois, elle est totalement logique du point de vue de la garantie à l’égal accès aux mêmes droits au bien mis en commun par le Législateur. En effet, la transparence est totale pour l’Etablissement français du sang. L’article L1222-1 du code de la santé oblige d’ailleurs cet Etablissement à tenir un registre national des donneurs et receveurs rares[x]. La traçabilité des dons est la priorité de cette personne morale, dans la mesure où elle est un gage de la préservation du sang.

 L’anonymat n’est envisagé que pour garantir l’égal accès au sang, dans la mesure où le receveur ne peut pas exiger que le sang qui lui est transféré provienne d’une personne ou d’une catégorie de personnes déterminées. De même, le donneur ne peut pas exiger que le sang qu’il partage aille exclusivement à une certaine catégorie de personnes ou une personne déterminée. Ce n’est que lorsqu’il y a constatation d’une erreur médicale ou d’impureté du sang que l’Etablissement prend contact et éventuellement décide de mettre en relation, selon les dispositions encadrées par la Loi, receveurs et donneurs.

 Une telle garantie de l’anonymat est nécessaire pour éviter tout comportement raciste, xénophobe ou discriminatoire de la part des membres de la Communauté d’usage. La Nation ne saurait être divisée, elle ne saurait également entreprendre des discriminations à l’égard du sang de ses citoyens.

 L’objet premier de l’Etablissement étant de veiller à la pureté du sang, il semble logique de procéder à l’indifférenciation de l’origine du donneur. Il ne faut pas que le receveur se considère redevable de ses donneurs. L’anonymat permet ainsi à toute la Communauté d’usage de se concentrer sur la préservation du sang humain. Il retire toute forme d’affecte et médicalise la mise en commun du sang. Remettre en cause l’anonymat pour les donneurs de produits du corps humain risque de transférer l’attention et les moyens des Communs administratifs institués sur les relations sociales entre les donneurs et les receveurs plus que sur l’objet de la préservation de ces produits, dans le cadre d’un traitement purement médical.

 Un tel détournement de finalité vient alors à s’intéresser davantage aux membres de la Communauté d’usage qu’aux produits humains mis en commun. Ce détournement risque alors d’instituer une relation sociale entre donneur et receveur, pouvant aboutir à terme à un détournement de l’égal accès au même droit. Ainsi, la levée de l’anonymat pour les produits du corps humains ne doit pas être prise à la légère par le Législateur, qui devra alors éviter toute forme d’eugénisme ou de discrimination des donneurs par les receveurs.

 

 La mise en commun du sang humain participe à la constitution d’un Commun administratif national, géré par une personne morale de droit public : l’Etablissement français du sang. Son partage est bien entendu soumis à des règles d’organisation médicale strictes, mais permet sur son principe d’appliquer le principe de Fraternité. Donner son sang pour sauver des vies est aussi la démonstration d’un acte de citoyen responsable.


[i] http://rpubliquepourquoifaire.unblog.fr/2019/07/03/essai-sur-la-recherche-du-fondement-constitutionnel-du-droit-des-biens-communs-en-general-et-de-la-theorie-du-droit-administratif-des-biens-communs-en-particulier-23/

[ii] Cf. articles L1221-1 et suivants du code de la santé publique https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=8B894ACEDC48082286DF0C66A123BBE9.tplgfr37s_3?idSectionTA=LEGISCTA000006171018&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20190917

[iii] Cf. article L1221-8-2 du code de la santé publique

[iv] Cf. article L1221-9 du code de la santé publique

[v] Cf. articles L1222-1 et suivants du code de la santé publique

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idSectionTA=LEGISCTA000036515199&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20190917

[vi] Cf. article L1222-8 du code de la santé publique

[vii] Cf. article D1221-3 du code de la santé publique

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCode.do?idArticle=LEGIARTI000006908744&idSectionTA=LEGISCTA000006190222&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20190917

[viii] https://www.lepoint.fr/sante/don-du-sang-l-abstinence-de-12-mois-plus-obligatoire-pour-les-homosexuels-16-07-2019-2325018_40.php

Cf. article L1211-6-1 du code de la santé publique

« Nul ne peut être exclu du don de sang en dehors de contre-indications médicales.

Nul ne peut être exclu du don de sang en raison de son orientation sexuelle. »

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=8B894ACEDC48082286DF0C66A123BBE9.tplgfr37s_3?idArticle=LEGIARTI000031927837&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20190917

[ix] Cf. article L1211-5 du code de la santé publique

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=8B894ACEDC48082286DF0C66A123BBE9.tplgfr37s_3?idArticle=LEGIARTI000006686063&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20190917

Cf. article L1221-7 du code de la santé publique

https://www.legifrance.gouv.fr/affichCodeArticle.do;jsessionid=8B894ACEDC48082286DF0C66A123BBE9.tplgfr37s_3?idArticle=LEGIARTI000006686086&cidTexte=LEGITEXT000006072665&dateTexte=20190917

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