Un domaine public mis en commun

 

Photo du parking day, mouvement international d'occupation civique des places de parking de voiture dans les villes (source : http://agile-city.com/community-project/parking-day/)

Photo du parking day, mouvement international d’occupation civique des places de parking de voiture dans les villes (source : http://agile-city.com/community-project/parking-day/)

 

Le mouvement législatif contemporain tend vers une orientation permettant aux collectivités de mieux valoriser leur domaine et d’en tirer de nouvelles ressources financières par les occupations à but lucratif. D’un domaine public affecté à l’usage de tous, les collectivités agissent désormais en véritable propriétaire, gestionnaire d’un domaine dont l’occupation ne peut être considérée que du point de vue économique.

Ainsi, le domaine public est-il au cœur de toutes les revendications de biens communs, au point de devenir une ressource à préserver ou à valoriser. Or, la loi semble rapprocher de prime abord les notions de domaine public et de bien commun en avançant la notion d’un usage non exclusif du bien considéré. Cependant, ce rapprochement dans les termes provoque un clivage dans les règles particulières d’occupation domaniale entre une occupation à caractère économique et une occupation non économique au sens du droit économique.

En outre, positivement, l’article 714 du code civil[1], dispose que : « Il est des choses qui n’appartiennent à personne et dont l’usage est commun à tous. Des lois de police règlent la manière d’en jouir. ». Le premier alinéa de l’article L2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques dispose que : « Nul ne peut, sans disposer d’un titre l’y habilitant, occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique (,,,) ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous ».

La notion « d’usage du domaine public par tous » rapproche les notions de biens communs et de domaine public. Pourtant, comme le démontre Norbert Foulquier[2], le domaine public est un objet de la propriété des personnes publiques tandis que les Communs se caractérisent par leur mode de gestion collective. Cependant, l’auteur n’exclut pas la possibilité d’un rapprochement des deux notions, notamment sous l’angle de la participation du public à la prise de décision en matière domaniale, permettant ainsi une gestion plus en commun de la propriété publique.

Ainsi, certaines collectivités territoriales ont choisi d’entreprendre une autre forme de participation à la gestion en commun de leur domaine public, entrant parfois en contradiction avec les nouvelles règles imposées en matière de domanialité telles qu’issues notamment de l’ordonnance du 19 avril 2017. Dans un esprit pragmatique, les collectivités publiques tendent cependant à marier les biens communs au droit public économique. Ainsi, les collectivités demandent au public de contribuer directement à la police de la conservation de leur domaine, améliorant à la fois leurs missions et la participation des usagers à l’action administrative.

 

  I)  Une tentative de mariage des notions de Communs et de droit public économique sur le terrain par les collectivités publiques.

 

L’arrêt du 14 juillet 2016 de la Cour de Justice de l’Union européenne[3] (CJUE, 14 juillet 2016, affaires jointes C‑458/14 et C‑67/15) vient donner des précisions quant à l’interprétation de la directive de 2006 relative aux services dans le marché intérieur au regard du régime des autorisations d’occupation, et d’exercice d’une activité économique, sur le domaine public géré par une personne publique[4]Transposée en droit interne, la loi n°2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « loi Sapin II »[5], a permis au Gouvernement de prendre  l’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques qui établit de nouvelles obligations de mise en concurrence pour les personnes en charge d’un domaine public[6].

 Sans le vouloir, le Législateur a réussi à marquer une ligne de démarcation entre la théorie des infrastructures essentielles[/] avec celle des Communs. En effet, si le domaine public peut être considéré comme le siège de l’exercice d’une activité économique, celui-ci doit se conformer aux règles de la concurrence[8]. Il est considéré comme une infrastructure essentielle à l’exercice d’une activité économique. C’est le cas notamment de la problématique actuelle des vélos en libre-service ne nécessitant aucune station d’ancrage. L’explosion du nombre d’opérateurs économiques pouvant intervenir sur le domaine public, notamment à Paris, oblige cette collectivité à se pencher sur la possibilité de réglementer l’occupation, voire à terme de procéder à une mise en concurrence en vue de délivrer un nombre limité d’autorisations domaniales[9].

 Toutefois, le domaine public est également vu comme une ressource propre dont la destination doit être préservée de toute inclinaison économique. Le Législateur a prévu un certain nombre de dérogations à la mise en concurrence prévues au nouvel article L2122-1-3 du code général de la propriété des personnes publiques, et notamment :

(…)  4° Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ;

5° Lorsque des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient. »

 Ces deux dernières dérogations démontrent que l’autorité domaniale ne peut pas laisser s’effectuer une occupation qui serait contraire aux caractéristiques de la dépendance dont elle a la charge, dans le but de la préserver, ou dans le but de préserver l’exercice d’une autorité publique. L’autorité domaniale ne peut pas se résumer à un opérateur économique propriétaire d’une infrastructure essentielle ; elle est aussi en charge de la conservation d’un bien public qui lui interdit de pouvoir procéder à une mise en concurrence particulière des opérateurs économiques sur son affectation publique.

Au-delà de cette démarcation par défaut de deux théories, les collectivités territoriales développent de nouvelles formes d’incitation au partage de leurs dépendances par certains opérateurs pour les valoriser. Ainsi, en pratique la distinction au sein d’une même dépendance domaniale entre activité économique, soumise à la concurrence et activité de conservation de sa destination peut s’avérer beaucoup plus problématique.

 Pour l’autorité domaniale, il ne s’agit plus à proprement parler de délivrer un nombre restreint d’autorisations, mais de déterminer quel projet pourrait garantir au mieux les intérêts du domaine public. C’est ainsi que la SNCF, avec son « Challenge des Gares Partagées »[10] et la Ville de Paris et son appel à « Réinventer Paris »[11] ont lancé des appels à projets en vue de désigner les titulaires de titre d’occupation de leur domaine public qui correspondraient le mieux à leur valorisation. Celle-ci passe souvent par la remise en état de vieilles dépendances domaniales aux frais de l’occupant, moyennant le cas échéant une faible redevance d’occupation afin d’amortir les investissements engagés. L’occupant exerce une activité économique, mais doit, en plus de respecter le cahier des charges de l’occupation, développer une « communauté d’usage » fidèle, capable en tout cas d’apporter une certaine forme de conservation dans l’affectation de la dépendance. Le domaine public est certes privatisé, retiré de l’usage appartenant à tous, mais doit garder une certaine forme de mise en commun de son activité. Ainsi, pour les appels à projets de la SNCF, par exemple, l’accent a été mis sur le côté collaboratif du lieu, permettant aux utilisateurs de pouvoir se retrouver et travailler ensemble sur un projet.

 Le domaine public affecté est mis en commun par un opérateur économique, qui participe à la préservation de la dépendance en la valorisant, tout en respectant les règles définies par la collectivité publique et accepté par l’occupant, représentant la communauté d’usage de la dépendance. Les règles de gouvernance de l’opérateur peuvent être ouverte aux utilisateurs respectant ainsi la responsabilisation de ces derniers dans la conservation de la ressource.

 Nous verrons à l’avenir et à la pratique lequel des versants est privilégié par les collectivités entre l’obligation de mise en concurrence et le devoir de conservation du bien affecté.

 Cependant, au-delà de la simple activité économique, les citoyens veulent se réapproprier l’espace public en vue de mieux partager leurs biens et en tout cas d’entreprendre de nouvelles relations sociales communautaires qui ne peuvent pas s’exercer ailleurs que sur l’espace public.

 

II)        L’occupation citoyenne du domaine public : une réappropriation commune du bien public.

 

Les permis de végétaliser ont vu le jour dans certaines communes comme Tours, Marseille ou Paris, ou encore récemment à Lille. Pour pouvoir « végétaliser » le domaine public, l’occupant doit se conformer à une charte réglementant le type de pousses autorisées à être plantées. Parfois même, c’est la commune qui délivre au démarrage le type de graines choisies par l’occupant parmi un panel plus ou moins étendu. En échange de cette autorisation, l’occupant s’engage à entretenir la parcelle qui lui est concédée et à contribuer ainsi à la politique d’embellissement de la Commune. La responsabilisation des usagers permettant ainsi de les faire participer à la préservation du domaine public. Ainsi, dans la charte de Tours, les occupants doivent entretenir les pousses en les élaguant. Par conséquent, ils participent à la politique de conservation des espaces verts communaux. Toutefois, Lionel Maurel a démontré que, tant que les permis ne sont pas délivrés à des associations ou à une véritable communauté instituée, les permis de végétaliser ne sauraient entrer totalement dans la définition des Communs[12]. La participation directe des usagers à l’administration de cette ressource est résumée dans l’élection du Conseil municipal.

Plus étendus que les permis de végétaliser, les jardins partagés se développent également. Cependant, le régime des occupations temporaires ne semble pas celui qui soit le mieux adapté pour l’implantation de jardins collaboratifs. Une proposition de loi sénatoriale, adoptée en 2007, vise à moderniser le régime des jardins ouvriers[13], prévu par le code de l’action sociale et des familles. Malheureusement, l’Assemblée nationale ne semble pas avoir encore eu le temps de pouvoir en débattre. Pourtant, si cette loi est adoptée, les jardins collaboratifs entreraient dans un régime mieux encadré que celui des occupations domaniales. Certes, les collectivités perdraient une partie de leur liberté dans la définition des obligations qui pèsent sur les occupants, mais ces derniers auraient en contrepartie une meilleure sécurité dans leur occupation. Enfin, si ce nouveau régime entre en vigueur, rien n’interdirait au demeurant aux communes de conserver, sur certaines parcelles, le régime des occupations temporaires, au regard de la destination de la dépendance en question.

Par ailleurs, il convient de signaler que nous assistons à une indifférenciation dans l’initiative de l’occupation : qui peut  aussi bien être à l’origine d’une demande des usagers que d’une volonté publique. A l’image des boîtes à livres[14] qui se multiplient sur le territoire national, on pourrait parler davantage d’une véritable « coproduction » de l’occupation du domaine public en vue d’en faire une activité partagée par les habitants. Que la commune soit l’autorité en charge de la gestion du service ou bien seulement l’autorité domaniale, les conditions d’utilisation des boîtes à livres doivent toutes respecter une charte de bonne conduite, édictée le plus souvent par le Conseil municipal. Le partage d’un bien sur le domaine public, ici un livre, doit être matérialisé au sein d’un espace qui doit lui être réservé. En effet, à défaut de mettre son ouvrage dans cet espace dédié au partage, il est probable que les agents municipaux ne considèrent la pose par terre sur le trottoir d’un livre comme un dépôt sauvage et ne mettent à l’amande son auteur, comme ce fut le cas récemment à Paris[15]. L’intention de l’usager mettant en commun son bien peut en effet se confondre avec d’autres destinations du domaine public, comme en l’espèce, celui de la collecte des ordures ménagères. L’autorité de police du domaine devra donc s’efforcer de bien définir les zones d’occupation, et le cas échéant des temporalités, des dépendances susceptibles de recevoir ce nouveau type d’activités de mise en commun par convention de biens privés entre les personnes.

D’autres initiatives concernant une meilleure participation directe du public à la conservation du domaine sont à noter : notamment à Paris avec l’utilisation d’une application baptisée « Dans ma rue »[16]. Cette application permet aux usagers de pouvoir signaler facilement des « anomalies » sur la rue, comme les dégradations de chaussée, ou encore de pouvoir s’informer rapidement des travaux sur la voirie dans le quartier demandé, etc… L’usager devient lui-même le conservateur du domaine et le lanceur d’alerte des services municipaux, avant que ceux-ci ne s’en aperçoivent, à l’occasion d’une visite sur le terrain. L’intérêt d’une telle application est qu’elle est beaucoup plus précise et efficace que le simple signalement téléphonique d’un usager. L’utilisateur prend une photographie, indique l’adresse de « l’anomalie » et permet ainsi à l’administration d’être plus réactive.

Ce type d’application numérique est cependant sujette à controverse lorsqu’il s’agit d’une collaboration plus directe à l’exercice d’un service public, comme récemment le cas à Nice d’une application de signalement d’infraction pénale[17]. Nous verrons à l’avenir si le Législateur ou la Justice administrative redéfiniront le statuts de collaborateur du service public pour savoir si ce type d’application peut prospérer au-delà de la conservation du domaine public.

Bien sûr, l’ensemble des exemples présentés n’est pas exhaustif et ne permet pas définir un cadre standard des occupations pour mise en commun d’un bien. Le covoiturage, les composteurs collectifs, etc…, sont autant d’exemples que nous pourrions aborder pour démontrer le défi de la redéfinition de la propriété privée sur le domaine public.

Cependant, la participation du public à la conservation du domaine public rapproche cette propriété publique de la notion de Commun. Vu sous l’optique d’une ressource gérée par une communauté instituée en Commune, le Conseil municipal, qui définit des règles d’usage auxquelles les citoyens contribuent et veillent à mettre en application. Le domaine public se rapproche des Communs sans toutefois pouvoir y parvenir complètement. Mais l’impulsion est lancé et déjà dans d’autres domaines du droit public, une redéfinition plus favorable aux Communs est en marche. La notion d’usage appartenant à tous fait également prendre conscience aux usagers qu’il importe de mieux participer au service public et aux décisions des collectivités publiques. Que ce soit dans sa gestion ou bien dans sa direction, les usagers collaborent de plus en plus dans le fonctionnement du service public et dans l’utilisation de l’affectation du bien public.

[2]Définition du domaine public p.372, dictionnaire des biens communs, 1240 p., PUF 2017.
[4] Dans son énoncé, l’article 12 de la directive précise en effet que :  « Lorsque le nombre d’autorisations disponibles pour une activité donnée est limité en raison de la rareté des ressources naturelles ou des capacités techniques utilisables, les États membres appliquent une procédure de sélection entre les candidats potentiels qui prévoit toutes les garanties d’impartialité et de transparence, notamment la publicité adéquate de l’ouverture de la procédure, de son déroulement et de sa clôture. » En l’espèce, il s’agissait d’une autorisation d’occupation d’une plage délivrée par une commune qui était renouvelée sans mise en concurrence préalable.
[6] L’article 3 de l’ordonnance vient rappeler que si un occupant régulier du domaine public est titulaire d’un titre d’occupation en vue d’une « exploitation économique,  l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. »
[7] Cf. Accès aux infrastructures essentielles et accès réglementé : La nécessité d’une mise à jour d’un concept “incontournable” ?  D’Olivier FREGET, dans la revue Concurrences  n°2-2011
[8]Une activité de production, de distribution ou de service au sens de l’article L410-1 du code de commerce
[9]http://www.20minutes.fr/paris/2173759-20171124-gobeebike-ofo-obike-arrivent-paris-non-free-floating-va-tuer-velib
[12]Lionel Maurel, la végétalisation des villes et la tragi-comédie des communs, 10 octobre 2017, sur le site VACARME (http://www.vacarme.org/article3068.htm

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